Le contexte international de pénurie de matières premières, de composants, de problèmes d’approvisionnements a provoqué des hausses de prix difficilement compatibles avec les clauses prévues par les marchés publics. Dans ce contexte actuel, le véritable enjeu pour les acheteurs est de s’y adapter et gérer au mieux pour pouvoir continuer à assurer la satisfaction des besoins internes des métiers de son organisme.
C'est dans ce cadre que la circulaire du Premier ministre en date du 30 mars 2022 a précisé les modalités d'adaptation des marchés en cours ou à venir
Comment alors faire face à cette situation exceptionnelle, pour les marchés en cours d’exécution d’une part et pour les marchés à venir d’autre part.
1- Pour les marchés en cours
- En premier lieu, il convient de rechercher dans les pièces contractuelles et le CCAG applicable si une solution peut être trouvée.
La clause de révision de prix, dont l’objectif premier est de prendre en compte les évolutions des composantes du prix par le jeu des index ou des indices, peut-être une première piste de réflexion, et peut suffire à la prise en charge des surcoûts.
- Le mécanisme des modifications de marchés (avenants) prévues aux article R 2194-1 à 5 du code de la commande publique peut être examiné. En tout état de cause, rappelons que la modification envisagée doit respecter scrupuleusement les conditions énoncées par ces dispositions.
Attention toutefois, la DAJ a rappelé le principe d’intangibilité du prix. Ainsi un avenant ayant pour objet de modifier le prix sans contrepartie ne saurait être régulier, de même que l’introduction d’une clause de révision dans un marché conclu à prix ferme ou encore la modification de la clause contractuelle de révision.
- La théorie de l’imprévision, d’origine jurisprudentielle et codifiée au 3° de l’article L 6 du Code de la commande publique peut enfin être mise en œuvre.
Il s’agit d’une indemnité visant à indemniser le titulaire du marché des surcoûts auxquels il est confronté de façon temporaire.
Pour être mise en œuvre, 3 conditions cumulatives soit être réunies : à savoir la survenance d’un « événement extérieur aux parties, imprévisibles et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat. A noter qu’en la matière et contrairement à la force majeure, le titulaire peut poursuivre le contrat même si les conditions d’exécution de ce dernier sont temporairement bouleversées.
Les acheteurs suivront les préconisations de la circulaire du premier Ministre précité et soumettront à leur assemblée délibérante la signature d’une convention ad hoc.
Dans tous les cas, l’entreprise titulaire devra fournir des justificatifs probants : factures des fournisseurs d’avant/après crise, accompagnées obligatoirement d’éléments externes à sa relation fournisseurs de sorte à objectiver la hausse. Ensuite ce sera à l’acheteur de vérifier si l’application de la formule de révision contractualisée peut combler la hausse demandée, ou s’il convient de mettre en place la théorie de l’imprévision ou encore une modification de marché.
Alors qu’en est-il sur le terrain ? Avenant ou convention ?
Pour rappel :
- Une indemnité versée à un titulaire a pour objet de compenser une partie des charges supplémentaires, généralement qualifiées d’ « extracontractuelles », parce que non prévues lors de la conclusion du contrat, qui entraînent le bouleversement de son équilibre.
- Un avenant porte sur une ou plusieurs conditions d’exécution du marché, prix, choix de certaines fournitures etc. et modifie le marché. Il ne peut donc pas porter en principe que sur le prix seulement. Il y a donc lieu de regarder les différents sujets impactés ; délais de livraison, remplacement d’une référence par une autre etc.
- La convention quant à elle ne modifie pas le marché mais verse une indemnité compensant en partie le surcoût.
La Cellule de Contrôle des Marchés Publics, veille il faut donc être vigilent dans la rédaction de ces documents.
Si nous raisonnons « avec un sens pratique » les articles R 2194-1 à 5 offrent à l’acheteur la possibilité de faire évoluer un ou plusieurs des paramètres du marché. Il ne peut qu’être conseillé de mener une réflexion au cas par cas. Pourquoi ne pas imaginer un avenant temporaire qui inclurait une clause de « revoyure » à une date à définir, afin d’apprécier l’opportunité de son maintien. Un avenant provisoire pour circonstances imprévues bien rédigé devrait satisfaire tout le monde et donner la possibilité de modifier le prix à la hausse puis de revoir à la baisse ou à la hausse à échéance.
Gardons bien à l’esprit pour sa rédaction qu’un avenant ne doit pas modifier ou remettre en cause l’ordre d’analyse des offres. Il y a lieu donc d’être aussi attentif aux écarts de prix entre l’attributaire et le second du marché.
2-Pour les marchés à venir
A l’avenir, parmi les bonnes pratiques à adopter pour ne pas pénaliser les entreprises, l’acheteur évitera dans ses nouveaux marchés les formules de révision à date anniversaire et à terme fixe au profit de clause trimestrielle ou plus selon la nature des prestations, les contrats avec clause butoir et les clauses de sauvegarde et intégrera des clauses de réexamen plus souples, lui permettant d’adapter les conditions d’exécution de son marché dans le respect du code de la commande publique.
La connaissance de la constitution du prix (DPGF) des fournitures ou travaux -part main d’œuvre et fournitures) en amont prend toute son importance.
Réalisée par les experts de la Commande Publique: Mme Christelle Dupoux et Jean-Marie Mathy
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